« La stigmatisation du courtage ne résiste pas à une analyse précise des faits et des réglementations en vigueur »

Lundi 25 juin à la Maison du Barreau de Paris, la CSCA coorganise un Colloque* sur la Libre Prestation de Services (LPS). Bertrand de Surmont, Président de la CSCA, y exprimera sa vision des enjeux posés aux courtiers, mais aussi aux assureurs et surtout aux superviseurs, par la défaillance d’acteurs opérant en LPS sur le marché français de l’assurance construction.             
Ces derniers mois, plusieurs défaillances d’acteurs opérant sur le marché français de l’assurance construction (Gable, Elite, CBL, et dernièrement ACASTA, basé à Gibraltar, qui a annoncé le 15 juin l’arrêt de sa souscription) ont suscité de vives inquiétudes et réactions, bien compréhensibles.
 
Le fait qu’ils exerçaient sous le régime de la Libre Prestation de services (LPS) a cristallisé les attentions et les interrogations quant à la capacité de ce type d’acteurs à respecter les règles applicables dans le marché ‘hôte’.
 
A cet égard, rappelons tout d’abord que la LPS constitue, en soit, une avancée du droit européen dans la création d’un marché unique de l’assurance, plus libre, qui s’est construit dans les années 80 et en 1992.
 
« Vouloir discréditer le principe même du régime de la LPS n’a aucun sens »
Rappelons également, à toutes fins utiles, que l’arrivée de nouveaux acteurs LPS permet régulièrement de fluidifier des branches et la couverture de risques qui ne trouvent plus preneurs auprès d’assureurs dits ‘traditionnels ‘, comme ce fut le cas en assurance construction sur le marché français depuis les années 2000, avec le retrait progressif des grandes compagnies de la place, soucieuses de préserver leurs résultats. Vouloir discréditer le principe même du régime de la LPS n’a donc aucun sens.
 
« Les assureurs qui exercent sous le régime de la LPS n’échappent pas à toute réglementation, notamment sur le plan prudentiel »
Rappelons, enfin, que les assureurs exerçant sous le régime de la LPS n’échappent pas à toute réglementation, notamment sur le plan prudentiel. En leur qualité d’assureurs porteurs de risques, la réglementation issue de la directive solvabilité 2 leur est pleinement applicable, notamment les 3 piliers de cette directive que sont :
 
  • les exigences quantitatives (pilier 1) : règles de valorisation des actifs et des passifs, exigences de capital… ;
  •  les exigences qualitatives (pilier 2) définissant les règles de gouvernance et de gestion des risques devant être respectées par chacun des acteurs ;  
  • les informations à destination du public et du superviseur compétent (pilier 3). A ce titre, l’organisme est tenu à une obligation très précise et détaillée de reporting auprès de son autorité compétente afin de la mettre en mesure de réaliser sa mission de supervision.
 
Par ailleurs, l’intervention sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union Européenne est également encadrée et soumis notamment à une information préalable de l’autorité compétente sur le territoire dit d’« accueil ».
 
Sur ces deux derniers points, les exemples de défaillance d’assureurs étrangers garantissant des risques de construction français sous le régime de la libre prestation de services ont démontré les limites de l’exercice.
 
L’assurance construction répond effectivement en France à des règles très spécifiques, protectrices notamment des intérêts des maîtres d’ouvrage. Ainsi, des assurances obligatoires ont été instituées par la loi Spinetta, dont on vient de fêter les 40 ans (assurance dommages-ouvrage et assurance responsabilité civile décennale) et un régime de responsabilité spécifique (assorti d’une présomption de responsabilité) a été mis en place.
 
Sur le terrain prudentiel, la gestion du risque construction obéit également à des règles de provisionnement très particulières. L’assureur pratiquant cette typologie de risque doit donc à la fois maitriser le régime juridique spécial en vigueur et les règles de provisionnement applicables.
Bien entendu, il en va de même de l’autorité chargée de sa supervision réglementaire afin de détecter toute éventuelle anomalie et procéder sans délai à sa correction.
 
Ces deux postulats sont essentiels à la préservation des intérêts de l’assureur mais aussi et surtout – et c’est là l’essentiel – à la protection des intérêts de la mutualité des assurés.
 
Suite aux différentes défaillances intervenues, impactant directement le marché français, la responsabilité de l’ensemble des courtiers ayant placé le risque construction auprès d’assureurs intervenant en LPS a, dans un premier temps, été montrée du doigt. Puis progressivement, la critique s’est déplacée pour se porter sur les courtiers grossistes ayant élaboré les produits avec ces assureurs et organisant leur distribution sur le marché français.
 
« La stigmatisation du courtage d’assurance ne résiste pas à une analyse précise des faits et des réglementations en vigueur »
Plusieurs faits générateurs de cette responsabilité ont pu être avancés : conception du produit, et notamment de sa structure tarifaire, par le seul courtier grossiste ; absence de contrôle de l’organisme assureur par ce dernier ; allongement de la chaine de distribution diluant ainsi le contrôle des acteurs. Or, cette stigmatisation du courtage d’assurance ne résiste pas à une analyse précise des faits et des réglementations en vigueur.
 
En premier lieu, les courtiers dits « de proximité » (car se trouvant au contact direct du client par opposition au courtier grossiste qui, bien souvent, ne distribue pas directement les contrats d’assurance) ne disposent d’aucune information permettant d’apprécier la solvabilité de tel assureur ou de tel autre. Ce constat vaut d’ailleurs, que l’assureur ait son siège social en France ou intervienne depuis un autre Etat membre de l’Union Européenne.
Quand bien même disposeraient-ils de quelques informations, cela ne pourrait aboutir à leur faire endosser une obligation de contrôle de la situation financière d’un organisme d’assurance. Deux raisons à cela : tout d’abord, un courtier d’assurance n’a pas nécessairement les compétences pour apprécier la solvabilité d’un assureur ; ensuite, il faut relativiser la fiabilité des quelques informations financières pouvant circuler sur le marché. Ainsi, une bonne notation, un jour donné, ne permet pas d’écarter avec certitude tout risque de défaillance quelques semaines plus tard. Les défaillances actuelles (en tout cas l’une d’entre elles) nous l’enseignent, mais la crise financière majeure de 2007 en est peut-être le meilleur exemple.
 
La jurisprudence et la doctrine française ont parfaitement assimilé ces éléments en indiquant qu’un intermédiaire d’assurance ne pouvait voir sa responsabilité engagée du seul fait de la défaillance d’un assureur.
 
En second lieu, les courtiers grossistes peuvent participer à la conception de produits d’assurance en ciblant un marché cible, en élaborant les garanties voire en définissant le tarif applicable. Mais, comme le rappelle fort justement la DDA** (et notamment son volet sur la gouvernance et la surveillance des produits), ce courtier ne peut jamais être considéré comme seul concepteur du contrat d’assurance. L’assureur doit, en sa qualité de seul porteur de risque, valider les éléments de conception qui lui sont soumis, notamment – et surtout – la structure tarifaire éventuellement conçue par le distributeur. Dire le contraire serait insensé car cela reviendrait pour un assureur à accepter de couvrir aveuglément un risque. Lorsque l’on connait les particularités du cycle de production inversé propre à notre secteur d’activité, cela relèverait d’une irresponsabilité totale.
 
Alors oui, par son expertise sur certains marchés, le courtier grossiste peut être d’une aide salutaire dans la conception d’un contrat d’assurance. Mais, il ne le fait pas seul et la responsabilité de la validation définitive reviendra au seul et unique porteur de risque : l’assureur.
 
En évoquant la situation du courtier de proximité puis celle du courtier grossiste et de son lien avec l’assureur, nous avons remonté la chaine de distribution et de conception pour atteindre maintenant la clé de voûte du système de contrôle des acteurs opérant sur le marché : le superviseur.
 
L’ensemble de la réglementation applicable aux organismes d’assurance intervenant sur le marché européen (les différentes directives composant Solvabilité 2 puis le corpus réglementaire extrêmement dense qu’est Solvabilité 2) organise précisément la remontée d’informations auprès des superviseurs compétents et leur octroie l’ensemble des pouvoirs nécessaires à l’exercice de leur mission.
 
Aux termes des différentes réglementations, passées et actuelles, un seul organisme dispose de la compétence et des prérogatives nécessaires au contrôle des organismes d’assurance intervenant sur le marché de l’assurance : l’autorité de supervision.
 
Vouloir faire porter la responsabilité de cette mission à d’autres acteurs (notamment ceux intervenant dans la chaine de distribution) n’est pas dans l’esprit et la lettre du texte et est, en tout état de cause, illusoire lorsque l’on sait les particularités et les difficultés de cette tâche.
En revanche, la CSCA, en tant qu’organisation professionnelle, au cœur de la vie de ses adhérents et du marché, pourrait utilement contribuer à la détection, en amont, de cette typologie de problème.
 
« Il est urgent d’en tirer les conséquences en termes de supervision des organismes d’assurance intervenant sur le marché européen »
Aujourd’hui, le secteur de la construction dans son semble a été fortement touché par ces défaillances. Malheureusement, l’ampleur des dégâts ne sera connue que bien plus tard.
 
Il est urgent d’en tirer les conséquences en termes de supervision des organismes d’assurance intervenant sur le marché européen. Aujourd’hui, le marché de l’assurance s’est ouvert et il faut s’en féliciter. Mais l’harmonisation des règles et des modalités d’application de ces dernières n’est pas achevée. Ne prenons pas le sujet à l’envers en voulant faire porter la responsabilité de ces événements à des acteurs qui ne disposent d’aucun moyen efficace de contrôle.
 
Ainsi, le manque de coordination et d’échange d’informations entre autorités de contrôle demeure un point d’amélioration patent, et nous ne pouvons que souscrire à la volonté manifestée par les autorités de supervision de vouloir y remédier.
 
La révision en cours du Protocole de Luxembourg d’avril 2006 (amendé en octobre 2008), qui posait les bases d’une harmonisation de l’assurance en Europe, de même que les discussions engagées au sein de l’EIOPA sur ces sujets, permettront, nous l’espérons, de parvenir à des conditions d’exercice et de supervision beaucoup plus efficaces.
 
* « L’assurance en LPS : enjeux et risques », coorganisé par AGEA, CGPA, Choisez & Associés, la CSCA et Ergo – le 25 juin de 9h à 13h – Maison du barreau de Paris
** La Directive sur la distribution d’assurances, qui entre en application au 1er octobre 2018

 
Bertrand de Surmont, Président de la CSCA

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